LEGAL 100

Danielle du Bois-Buné - advocaat en partner Hogan Lovells International LLP

-

Danielle du Bois-Buné - advocaat en partner Hogan Lovells International LLP -

Leveraged buy-outs onder de loep: handvaten voor private equity transacties

Gerechtshof Amsterdam 27 mei 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM5928 (OK Nederlandse Vereniging van Journalisten/PCM Holding) Gerechtshof Amsterdam 17 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1119 (OK Estro/Catalpa)

Deze uitspraken zien op de vaststelling van wanbeleid bij een bedrijfsovername door een private equity fonds via een veel gebruikte Leveraged Buy-Out (LBO) financieringsstructuur. Een LBO structuur betreft een gelaagde financieringsstructuur bestaande uit een mix van vreemd en eigen vermogen. De LBO werd gecombineerd met een debt push-down, waarbij acquisitiefinanciering werd vervangen door schuldfinanciering op het niveau van de vennootschap zelf, met bijbehorende rentelasten, alsmede in het geval van Estro, een fusie met de nieuwe holdingvennootschap waardoor ook de aandeelhoudersleningen op de vennootschap kwamen te rusten. De OK heeft in deze uitspraken normen vastgesteld om wanbeleid bij een LBO in de toekomst te voorkomen.

In deze uitspraken zijn de volgende kernnormen geformuleerd:
• De RvB en RvC van een doelwitvennootschap dienen bij een LBO zorgvuldig alle voor- en nadelen voor de onderneming (inclusief de financiële aspecten) af te wegen, waar nodig met behulp van externe adviseurs. Hierbij moet niet alleen worden gekeken naar de gevolgen voor de continuïteit, maar ook voor het bestendige succes en de uitvoering van de strategie van de onderneming. Daarnaast is extra zorgvuldigheid vereist bij een managementparticipatie voor de RvB of als de vennootschap een maatschappelijke rol vervult dan wel publieke gelden ontvangt.
• De RvB moet de ondernemingsraad juist en volledig informeren over de transactie, de structuur en de financiering.
• De private equity koper dient als toekomstig aandeelhouder in het kader van de transactie zowel haar eigen belang als het vennootschappelijk belang van de vennootschap in acht te nemen.

Aangezien ik als M&A advocaat zeer regelmatig betrokken ben bij private equity transacties waarin LBO structuren worden gebruikt, is het mijn

taak om mijn cliënten – als koper, verkoper of management van een doelwitvennootschap – te behoeden voor het risico van wanbeleid en zorg te dragen voor de naleving van de normen uit de PCM en Estro/Catalpa uitspraken.


Tips & Tricks:
• Wees alert op de naleving van de normen uit de PCM en Estro/Catalpa uitspraken bij de structurering van een M&A transactie om wanbeleid te voorkomen.
• Maak als RvB en RvC een zorgvuldige belangenafweging bij een Leveraged BuyOut (LBO). Wees hierbij extra voorzichtig als bestuurders een financieel belang hebben bij de transactie of als de onderneming een maatschappelijke rol heeft dan wel publieke gelden ontvangt.
• Wees als RvB transparant jegens de ondernemingsraad over de essentiële elementen van de transactie en financieringsstructuur.
• Handel als private equity koper niet enkel vanuit eigen belang, maar ook vanuit het vennootschappelijk belang van de doelwitvennootschap.